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魏学浩律师 魏学浩律师民盟盟员,浙江民衡律师事务所合伙人律师,浙江资深律师,中华律师协会会员,浙江律师协会会员,2010年开始从事法律职业工作,具有深厚的法律理论功底和丰富的事务办案经验,办案认真负责、迅速果断,执业以来,办理了... 详细>>

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律师姓名:魏学浩律师

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建筑工程

建筑工程工程索赔依据

一、建筑工程工程索赔依据

在建筑工程合同中,一方违约,守约方应该依据什么法律法规要求建筑工程索赔

《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款,可以作为推行工程索赔的法律依据。

第一,《民法通则》第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事责任原则,在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中,发包人违反合同的现象屡屡发生,这种违反合同的现象可能是合同内因素,也可能是合同外因素;可能是发包人故意行为,也可能是客观原因,发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况,只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期,建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施,并有权要求赔偿损失,这种要求赔偿权,就是依法索赔权。

第二,《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中,由于发包人的过错,建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金,这种要求即为索赔。另外,《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释,为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。

第三,国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定,要“按照国际惯例,建立工程索赔制度。”第6条规定,“对于建设资金不足,物资供应短缺的工程,企业有按照合同规定追究违约责任,并有权调整施工进度。”第7条规定,“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则,通过投标竞争,在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中,如发生工程量变化,设计变更等,企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。

二、建筑工程施工索赔的分类

索赔的分类:

1.按照干扰事件分类。分为:工期拖延索赔;不可预见的外部障碍或条件索赔;工程变更索赔;工程中止索赔;其他索赔(如货币贬值、物价上涨、法令变化、建设单位推迟支付工程款引起索赔等)。

2.按合同类型分类。分为:总承包合同索赔;分包合同索赔;合伙合同索赔;劳务合同索赔;其他合同索赔等。

3.按索赔要求分类。分为:工期索赔;费用索赔等。

4.按索赔起因分类。分为:建设单位违约索赔;合同错误索赔;合同变更索赔;工程环境变化索赔;不可抗力因素索赔等。

5.按索赔的处理方式分类。分为:单元项索赔;总索赔等。

三、索赔费用的计算原则和计算方法

在确定赔偿金额时,应遵循两个原则:所有赔偿金额,都应是施工单位为履行合同所必须支出的费用;按此金额赔偿后,应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失,但也不得因索赔事件而获得额外收益。

索赔金额的计算方法很多,主要有三种:

1.总费用法。计算出索赔工程的总费用,减去原合同报价,即得索赔金额。

2.修正的总费用法。原则上与总费用法相同,对某些方面作出相应的修正。

3.实际费用法。即根据索赔事件所造成的损失或成本增加,按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。



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