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魏学浩律师 魏学浩律师民盟盟员,浙江民衡律师事务所合伙人律师,浙江资深律师,中华律师协会会员,浙江律师协会会员,2010年开始从事法律职业工作,具有深厚的法律理论功底和丰富的事务办案经验,办案认真负责、迅速果断,执业以来,办理了... 详细>>

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律师姓名:魏学浩律师

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如何认定共同犯罪中的共同行为

共同犯罪是司法实践中常见的一种犯罪形式。我国刑法第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。从这个概念出发,构成共犯的条件是共同行为人主观上必须有共同的故意,在客观上共同行为人的实施行为必须符合特定的一个犯罪要件。但在司法实践中,各共同行为人却因参与犯罪环节的不同、程度有差异,而使得司法人员在认定是否是共同犯罪中的共同行为时产生认识上的偏差,使某些应当以共同犯罪追究刑事责任的行为人逃脱了法律的惩处,又使某些应当以主犯追究刑事责任的行为人被错误认定为从犯得以从轻处罚。究竟如何准确判断行为人某一行为是否是共同犯罪中的共同行为以及该行为在共同犯罪中的重要性如何﹖往往是司法人员时感困惑的问题。笔者认为应当从以下几个方面加以把握:

(一)共同行为必须是基于共同故意之上的行为

我们知道,共同犯罪的成立,共同犯罪人之间必须存在意思联络(或称意思疏通),“意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上的相互沟通”,①共同行为成立的基础就是共同犯罪人之间的意思联络。但在司法实践中常会遇到这样的情况?熂垂材倍?未实行是否构成共同犯罪,例如:甲、乙共谋拦路抢劫?煹皆级ǖ耐砩?10点,甲按时到两人约定的地方抢劫,但乙却因故未去,结果仅甲一人实施了抢劫行为,其乙是否构成抢劫罪﹖有人认为:这种情况下,乙只有共同犯罪故意而没有共同犯罪行为,既然没有共同犯罪行为,其共同犯罪当然不能成立。笔者认为,应将共谋行为即犯罪预备行为与实行行为结合为一个整体来考察,共谋行为与实行行为存在紧密的联系,先前的共谋行为对后来的实行行为的发生显然是有影响的,对最终危害结果的发生也是有原动力的。共谋后未参与实行犯罪的行为人虽然没有亲手实行犯罪,但其先前参加共谋的行为使其不能摆脱与后面实行行为的关系,更不能摆脱与最终危害之间的因果关系。因此,在共谋而未实行的情况下,共谋而未实行者主观上具有共同犯罪故意,客观上存在的共谋行为而完全可以成为共同犯罪中的共犯,即使共谋而未实行者是自动放弃实施后来的实行行为,他也仍然是该共同犯罪的成员。只是由于他没有参加实行行为,其刑事责任相对于既参加了共谋又实行了犯罪的行为人要轻,因此在量刑时应当加以考虑但决不能认为共谋而未实行者只应对预备行为负刑事责任。共同犯罪行为不仅仅指共同实行行为,而且包括共同预备行为。参与共谋即为共同预备行为,即使数人共谋犯罪而均未实行,亦可成立共同犯罪,更何况数人中一部分人实施了犯罪实行行为。②因此,共谋而未参与实行犯罪的,行为人仍具有共同犯罪行为,因而仍构成共同犯罪。

(二)共同行为必须是基于共同故意范围之内的行为

确定一个人的行为是否构成犯罪,必须确认其同时具备犯罪的主客观方面,而且主客观方面的范围要相统一、相一致。在司法实践中常会遇到实行过限的问题。所谓实行过限,是指数人在共同实施符合刑法分则规定的构成要件行为时,其中的某个人所实施的行为超过了他们事先计划实施行为的范围。例如:甲乙丙3人商量好于某夜入室抢劫。入夜后3人如约而至,共同破门入室抢劫。入室后发现只有女主人一人在家,丙在控制女主人的过程中,见色起意,将女主人强奸。甲乙对丙所实施的强奸行为一无所知。在此案中,丙所实施的强奸行为便属于典型的实行过限。实行过限的行为人对自己的过限行为单独承担责任,其他行为人不对此承担责任,这是无庸置疑的。但在处理共同实行犯中有人实行过限的问题时,应当注意以下两种情形:

第一、共同实行犯中有人实行过限,其他共同实行犯知情而没有采取任何进一步行动,这种情况该如何认定?例如:在前一案件中,如果丙在对女主人实施强奸时,甲和乙均看到了,但两人都没有参与强奸犯罪,也没有采取措施制止丙的犯罪行为。在这种情况下,笔者认为只能对丙一人抢劫罪、强奸罪数罪并罚,对甲和乙则只能以抢劫罪一罪追究其刑事责任。理由是,虽然甲和乙都看到了丙在强奸女主人,但强奸犯罪不在他们的共同犯罪故意范围之内,因此,甲和乙主观上没有强奸犯罪的故意,客观上没有实施强奸犯罪行为,而且,他们也不负有阻止丙强奸女主人的法定义务,因而也不可能构成不作为犯罪。完全不具备构成强奸犯罪的要件,没有理由以强奸罪追究他们的刑事责任。

第二,共同实行犯在实施犯罪过程中均实施了超出原定共同犯罪故意的行为。例如,在前面所举的案例中,甲和乙见到丙强奸女主人后,顿时都产生了强奸的犯意,于是先后将女主人强奸。对这种情形,应当如何处理呢?笔者认为,在这种情况下,虽然是在同一地点,几乎同一时间实施的犯罪,但由于都是单独实施犯罪,相互之间不存在共同犯罪的意思联络,即不存在不但知道自己在实施危害行为,而且知道是在与他人协力共同实施危害行为的情形,因而不构成共同犯罪,应当按单独犯罪对各个行为人进行处罚。


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